Segundo o disposto no inciso LXV do artigo 5º da C.F., a prisão deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária quando ocorrer de forma ilegal.
Os casos mais comuns de prisão ilegal costumam ocorrer no flagrante, seja pela ausência de ao menos um dos estados de flagrância dispostos no artigo 302 do CPP, ou por alguma irregularidade no auto de prisão em flagrante como, por exemplo, a ausência de comunicação da prisão à Autoridade Judiciária dentro do prazo de 24 horas.
É importante salientar que na hipótese de uma prisão ser ilegal, pouco importa a natureza e gravidade da infração ou a vida pregressa do acusado; o enfoque será a legalidade ou não da medida privativa de liberdade.
Uma vez verificada a ilicitude da prisão, é comum a situação em que o advogado - por inexperiência ou falta de afinidade com a área criminal - impetra H.C. perante o Tribunal antes mesmo de apresentar o pedido de relaxamento da prisão à autoridade judiciária.
Nessa hipótese, o Habeas Corpus dificilmente será conhecido, pois a princípio não haveria abuso de autoridade, seja pelo juiz das garantias (no caso de prisão em flagrante) ou pelo juiz de direito (quando a prisão se torna ilegal no decorrer de um processo, pelo decurso do prazo da prisão temporária, por exemplo).
Dessa forma, verificada a ilegalidade na prisão, o caminho a ser seguido é a apresentação de pedido de relaxamento ao juiz, com fundamento no inciso LXV do artigo 5º da C.F. c.c. o artigo 310, I do CPP.
Ocorrendo a negativa do relaxamento da prisão pelo magistrado, estará configurado o abuso de autoridade, momento em que o remédio constitucional será a impetração de H.C. perante o Tribunal de Justiça.
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