Tecnicamente, ambas são utilizadas para apresentar a defesa, a resistência da lide ante a apresentação da acusação ofertada pelo Ministério Público.
A regra geral de utilização de defesa é a resposta à acusação, que está prevista nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal que prescrevem o seguinte:
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
Veja-se que, para que o réu ofereça a resposta à acusação, pressupõe que a denúncia já tenha sido recebida pelo juiz da causa e essa é uma das principais diferenças da resposta à acusação para a defesa prévia e a defesa preliminar.
Enquanto na resposta à acusação o juiz recebe a denúncia e posteriormente determina a citação do réu para ofertar a resposta, na defesa prévia e na defesa preliminar é diferente, o promotor oferece a denúncia, o réu apresenta a defesa prévia (ou preliminar) e posteriormente o magistrado vai analisar o recebimento (ou não) da peça do Ministério Público.
Assim, outra distinção que alguns doutrinadores fazem é no sentido de que há diferença nos pedidos. Enquanto na resposta à acusação, por já ter sido recebida a denúncia, o pleito principal será o de absolvição sumária (o que não inviabiliza pedir a nulidade do recebimento da denúncia por qualquer motivo que seja), nas defesas prévia e preliminar, como a denúncia ainda não foi recebida, cabe o pedido de rejeição da peça acusatória.
A defesa prévia consta, principalmente, na lei de drogas, no artigo 55 da referida Lei, que prevê:
Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.
Já a defesa preliminar é utilizada para o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos e seu rito está previsto no Código de Processo Penal, nos artigos 513 e seguintes.
Outra diferença é no prazo para apresentá-las, enquanto na resposta à acusação e na defesa prévia o prazo é de 10 (dez) dias para oferecimento, na defesa preliminar o prazo é de 15 (quinze) dias.
Todas as três modalidades de defesas não possuem restrições, pois servem para introduzir a tese inicial defensiva dentro da relação jurídica que se inicia e a intenção do artigo foi apenas trazer algumas diferenças existentes entre elas, mas, na prática, ainda que haja troca dos nomes, não haverá prejuízo à defesa.
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