O que diz o art. 4º da resolução 642/19 do STF?
"Art. 4º Não serão julgados em ambiente virtual as listas ou os processos com pedido de destaque feito:
(NR) I - por qualquer ministro;
(NR) II - por qualquer das partes, desde que requerido até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão e deferido pelo relator;
(NR) § 1º Nos casos previstos neste art., o relator retirará o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhará ao órgão colegiado competente para julgamento presencial, com publicação de nova pauta.
(NR) § 2º Nos casos de destaques, previstos neste art., o julgamento será reiniciado."
Como o ministro Nunes Marques realizou o pedido de destaque, agora caberá ao presidente do Tribunal, o ministro Luiz Fux, levar o caso para o plenário físico.
Com a realização de um novo julgamento, muitos interessados nesse julgamento começaram a se perguntar se o voto do ministro Marco Aurélio que votou favorável a tese seria contabilizado no novo julgamento, uma vez que o ministro já se aposentou.
André Mendonça, ministro escolhido por Bolsonaro assumiu a vaga deixada por Marco Aurélio e com isso a tendência era que o governo conseguisse reverter a derrota com a ajuda de Mendonça.
Mas ainda há esperança de uma decisão favorável?
Por causa dessa situação, alguns ministros disseram que irão tentar impedir Mendonça de votar preservando o voto já dado por Marco Aurélio.
Mas isso pode mesmo acontecer?
Se analisarmos a legislação processual civil, mais especificamente o § 1º do art. 941 do CPC veremos o seguinte:
Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.
§ 1º O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído.
Desta forma, analisando o disposto, verificamos que caso um dos ministros tenha proferido o seu voto, em qualquer meio (virtual ou presencial), e em seguido tenha se afastado ou substituído, como é o caso do ministro Marco Aurélio que se aposentou, temos presente a hipótese onde o voto proferido não poderá mais ser alterado se o julgamento for reiniciado.
Analisando outra possibilidade de barrar essa tentativa de alteração da decisão do caso pela via procedimental, temos também o fato do ministro Nunes Marques já ter proferido o seu voto no ambiente virtual.
Dessa forma, o ministro poderia ter utilizado o seu prazo regulamentar para eventualmente alterar o seu voto, mas não para pedir destaque, já que tal medida tão só se mostra lógica em momento de debate que antecede a publicação do voto propriamente dito, uma vez que ele se sentiu seguro a ponto de apontar voto em ambiente virtual, estaria preclusa a sua possibilidade de requerer a abertura de destaque em momento ulterior.
A hipótese apresentada acima se trata da chamada "preclusão consumativa", defendida pela doutrina processual majoritária.
Assim, caso seja autorizado o pedido de destaque realizado pelo ministro que inclusive já proferiu o seu voto, a lógica do sistema seria desvirtuada, o que fere o princípio da segurança jurídica.
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