Direito ao silêncio e a sua não autoincriminação (Direito Pessoal Negativo)

Nossa Constituição Federal prevê em seu Artigo 5º, inciso LXIII, o direito ao silêncio:

“O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.”

Contudo, desta afirmação passaram-se a ter os questionamentos se o direito seria somente válido para aquele que é preso ou para quem encontra-se em liberdade também. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal entendeu uma interpretação extensiva do dispositivo Constitucional, abrangendo todas as pessoas durante investigações como inquérito e processo, garantindo assim o silêncio a qualquer pessoa.

Em que pese a argumentação do Supremo, também importante salientar que o direito ao silêncio é previsto na Carta Americana de Direitos Humanos no Art. 8.2, alínea g:

“2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

1. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;”

O Direito ao silêncio, também, em seguida foi concedido às testemunhas, contudo, estas são obrigadas a dizer a verdade conforme legislação processual, exceção é o caso em que seu depoimento lhe auto incriminará, pois apenas deve auxiliar a produzir provas para os outros, mas não para o próprio crime.

Denote que deste mesmo princípio houve uma imensa discussão no Supremo sobre o termo “será informado”, já que estes interpretavam que o ato de informar o acusado sobre seu direito não geraria nulidade alguma. Doutrinadores na época argumentavam de que tal decisão era incentivar o desconhecimento da lei das pessoas em seu prejuízo, contrariando o propósito da Constituição.

Em 2001, a formalidade foi entendida como essencial ao ato sendo possível sua decretação de nulidade, caso não seja cumprida. Com o devido desentranhamento dos autos a prova ilícita e repetição do ato anulado.

O Direito ao silêncio não deve ser compreendido de maneira restrita em apenas limitar-se ao ato de não falar, pois, a recusa ao realizar o procedimento do bafômetro, por exemplo, não se trata de liberdade de escolha de fala, mas de um “não agir”, assim ocorre, no exame grafotécnico também.

O Direito ao silêncio representa uma conquista sobre a predominância do respeito as liberdades e garantias individuais, pois em épocas inquisitivas a confissão era “rainha das provas”, por este motivo era justificada as arbitrariedades do Estado pela busca da confissão, realizando-se torturas contra o acusado.

Em tempos de Democracia, o procedimento adotado é considerado como primitivo e bárbaro, não podendo o Direito fundamentar uma condenação apenas com elementos produzidos pelo indivíduo. O Estado deve buscar elementos probatórios exteriores ao Acusado como perícias, testemunhas, etc.

Do direito ao silêncio existe o desdobramento do direito do acusado em mentir, pois, este dispensado de auto incriminar-se exerce o ato de mentir para se auto preservar. O interrogatório não é um meio de prova, mas apenas um meio de defesa.

A expressão “assegurada a assistência da família e de advogado”, também, teve uma nova interpretação dada pelo Supremo, onde decidiram que o interrogatório do Acusado, somente será necessário obrigatoriamente no decorrer do processo criminal. Já na fase de inquérito fica a critério deste contratar ou não patrono particular.

A autopreservação é um instinto de sobrevivência, pensar que somente a confissão seria o único meio de prova necessário para embasar uma condenação, seria um enorme retrocesso jurídico e, muito provavelmente, teríamos apenas maiores índices de pessoas inocentes encarceradas. Vale destacar que também por diversas vezes, pessoas erradas seriam condenadas no lugar do criminoso, como, por exemplo, o filho que assume a autoria do crime para não ver seu pai preso.

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RAFAEL TORRICO CARTAGENA

Advogado Criminalista, graduado em Bacharel Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Pós-graduado em Direito Médico e Hospitalar pela Escola Paulista de Direito e pós graduando em Direito Criminal pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Fonte:https://rafaelcartagena.jusbrasil.com.br/artigos/1448236077/direito-ao-silencio-e-a-sua-nao-autoincriminacao-direito-pessoal-negativo