É antigo o debate sobre a possibilidade de o Judiciário rever atos discricionários da Administração. Aquele Poder, de forma recorrente, entende que não lhe compete, por exemplo, determinar ao Executivo a realização de obras em estabelecimento prisional, sob pena de indevida invasão de campo decisório reservado à Administração Pública. Esse é o teor da decisão constante no acórdão do TJRS, cassado no RE nº. 592.581/RS, cujo teor daquele primeiro segue:
Ao Judiciário não cabe determinar ao Poder Executivo a realização de obras, como pretende o Autor Civil, mesmo pleiteadas a título de direito constitucional do preso, sob pena de fazer as vezes de administrador, imiscuindo-se indevidamente em seara reservada à Administração.
Foi arguida, como tese de defesa, a tese da Reserva do Possível, na medida em que o orçamento público possui recursos escassos frente a uma demanda infinita, conforme segue:
Pois a ‘reserva do possível’, no que respeita aos direitos de natureza programática, tem a ver não apenas com a possibilidade material para sua efetivação (econômica, financeira, orçamentária), mas também, e por consequência, com o poder de disposição de parte do Administrador, o que imbrica na discricionariedade, tanto mais que não se trata de atividade vinculada.
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