I – A ORIGEM DA NOVAÇÃO E SUA POSIÇÃO ATUAL
Ensinou-nos Ebert Chamoun (Instituições de Direito Romano, 5ª edição, pág. 318) que a novação pode ser conceituada como a substituição de uma obrigação por outra.
Ainda nos ensinou Ebert Chamoun (obra citada) que se a nova obrigação fosse nula, ainda assim a anterior cessava de existir. No direito justiniânio é possível novar uma obrigação natural.
O instituto já era versado no direito romano, no Digesto, Livro 46, Título II, fra.I, pr.e ainda nas lições de Gaio, 3, 176-179: 1,2,29,3 e C 8,41,42.
No direito romano a novação se fazia, ainda como disse Ebert Chamoun (obra citada) por uma stipulatio cujos efeitos se resumem, por um lado, na extinção da obrigação substituída, com todas as garantias, vantagens ou vícios, e por outro lado na criação de uma obrigação que tenha algo de novo (aliquid novi).
Para Roberto de Ruggiero (Instituições de direito civil, volume III, 1973, tradução Ary dos Santos, pág. 137), a novação é uma transformação de uma obrigação existente noutra que toma o seu lugar e a extingue.
O certo é que, por muitos séculos, a novação realizou a ligação entre o personalismo primitivo do vínculo obrigacional e a negociabilidade de seu conteúdo.
Com a novação o devedor exonera-se sem cumprir a obrigação, e é por isso que se diz que a novação realizava a sua extinção, sem pagamento, enquanto que o credor adquire um novo crédito em substituição ao outro.
Por ser uma extinção da obrigação sem pagamento, opera-se, na verdade, o desaparecimento do vínculo preexistente, mas, como não se efetua a prestação devida, outro vínculo obrigatório nasce, em substituição ao primeiro, e, por esta razão, pode o mesmo credor continuar credor ou o mesmo devedor continuar devedor. Mas não da primitiva, porém, da nova obrigação, criada com a novatio, como explicou Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume II, 4ª edição, pág. 198).
Como disse ainda Ebert Chamoun (obra citada) no Código Civil alemão e no Código suíço das obrigações a novação não figura, porque seria ociosa ao lado da cessão de crédito e da cessão de débito que esses códigos admitem. O Código Civil francês lhe dedica dez artigos (arts. 1.271 a 1.281). O Código Civil Italiano os artigos 1.230 a 1.235 e o Código Civil Brasileiro de 1916 os artigos 999 a 1.008.
O Código Civil de 2002 assim define novação e trata a matéria:
Art. 360. Dá-se a novação:
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