I - AÇÃO RESCISÓRIA E O DIVÓRCIO
Como explicou Pontes de Miranda (Tratado da ação rescisória, 5ª edição, pág. 543), questão delicada é a de se saber se a rescisão da sentença de divórcio, deixa válido o segundo casamento.
Se for rescindida a sentença que anulou o casamento vale o segundo, celebrado quando aquele estava anulado em virtude da res iudicata?
Explicou Pontes de Miranda, que, em contraposição a G.Plank e Heinrich Dernburg, que atendiam à eficácia ex tunc da sentença rescindente, adotou Konrad Hellwig a opinião contrária; em vez de admitir o primeiro, como queriam aqueles, pugnou ele pela validade do segundo casamento.
Essa polêmica, na Alemanha, iniciou-se, em 1889, com Karl Friedrichs. Parecia-lhe que, rescindida a sentença dissolutiva do primeiro casamento, ficava a pessoa duas vezes casada. G. Plank, em 1901, já havia considerado nulo o segundo, e veio discutir a tese de Karl Friedrichs: sendo ex tunc a eficácia, a verdadeira situação foi restaurada pelo julgado, uma de cujas consequências teria de ser, em virtude da validade do primeiro casamento, a nulidade do segundo. Konrad Hellwig, como explicou Pontes de Mirada (obra citada) contestou ambas as opiniões. Para ele, vale o segundo, e a ação de restituição (a nossa rescisória) não pode trazer a vida o primeiro casamento que foi dissolvido. As suas razões foram as seguintes: o ato de divórcio é ato de estado, constitutivo, opera diante de todos. A sentença rescindente tem dois elementos: um, relativo ao pleito inter partes, e outro, que é o ato constitutivo; e o ato extinto não reaparece com a rescisão. Por sua vez, Friedrich Oetker (Gültigkeit der zweiten Ehe trotz Aufhebung des Scheidungsurteils) respondeu a Konrad Hellwig, colocando-se com argumentos reforçados ao lado de G.Plank, Davidsohn, J. Erler, O. Lehmann, A.B. Schmidt, dentre outros, ficaram ao lado de G. Plank e Waldeckeer veio engrossar-lhes a fileira: chamou a atenção para o fato de não ter importância para o foro criminal a sentença de divórcio, a que se seguiu, no prazo, a rescisão. Se a primeira sentença foi constitutiva de estado, não no é menos a segunda.
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